Arrendamento rural, falta de interesse de agir e a nulidade de algibeira

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Por Luiz Roberto Hijo Sampietro e Nadime Meinberg Geraige

Publicação: Revista Consultor Jurídico, 19 de maio de 2023, 6h44

O contrato de arrendamento rural é uma espécie de negócio jurídico que sofre ingerência do Estado para que os interesses das partes estejam em sintonia comas diretrizes da reforma agrária e da política agrícola, conforme enuncia o dispositivo de abertura da Lei 4.504/64 (Estatuto da Terra).

Segundo o artigo 3º do Decreto 59.566/66, o arrendamento rural é o contrato pelo qual uma pessoa cede à outra o uso e gozo parcial ou total de imóvel rural, de acordo com os limites permitidos por lei, mediante retribuição ou aluguel. O imóvel que compõe o objeto do arrendamento rural deverá ser utilizado para o exercício de atividade de exploração agrícola, pecuária, agroindustrial, extrativa ou mista.

O mesmo Decreto 59.566/66, responsável por disciplinar o uso ou posse temporária da terra, prevê, no artigo 32, que a ação de despejo é a espécie de tutela jurisdicional adequada para debelar as situações previstas nos nove incisos do mencionado dispositivo. Em decorrência da previsão contida no inciso IX — arrendatário que descumpre dever legal ou comete infração contratual grave —, entendemos que o rol ensejador da ação de despejo incidente sobre o imóvel objeto do contrato de arrendamento rural é exemplificativo. Na hipótese do inciso III do mencionado artigo 32 (inadimplência do aluguel e/ou da renda no prazo convencionado), o arrendatário poderá purgar a mora, desde que o faça no prazo da contestação [1], e efetue o pagamento do aluguel/renda, dos respectivos encargos e das custas e honorários sucumbenciais arbitrados pelo juízo.

A partir desses esclarecimentos introdutórios, suponha, leitor, que o arrendatário esteja inadimplente no que diz respeito aos aluguéis do contrato. Em vez de postular o despejo da parte faltosa, o arrendante ajuíza ação visando à resolução do contrato por inadimplemento e a imediata retomada da posse das terras arrendadas, via tutela de urgência. O juízo defere o provimento emergencial e dá o contraditório ao réu, que, em vez de suscitar ausência de interesse de agir por inadequação do procedimento ou mesmo purgar a mora, contesta as pretensões do autor. Encerrada a fase postulatória e de saneamento da causa, o juízo defere o pedido de realização de prova pericial que havia sido formulado por ambas as partes. No entanto, antes mesmo de o laudo ser juntado aos autos, o réu suscita a extinção do processo sem a resolução do mérito por inadequação da tutela jurisdicional pretendida, alegando que não teve a oportunidade de purgar a mora.
Como o juiz pode conhecer de ofício a inadequação da modalidade de tutela jurisdicional que o autor utilizou (falta de interesse de agir: CPC, artigo 337, XI, § 5º), seria possível, no exemplo dado, o acolhimento da defesa processual para que a demanda fosse extinta por sentença terminativa, ou seja, sem a resolução do mérito?

Ao menos segundo a literalidade do parágrafo único do artigo 278 do Código de Processo Civil, o interessado pode suscitar a falta de interesse de agir em qualquer momento do arco procedimental [2], pois se trata de nulidade de reconhecimento oficioso, não sujeita à preclusão. No entanto, as formalidades do processo são técnicas existentes para assegurar o devido processo legal e outorgar segurança jurídica a quem litiga. Elas servem ao direito material. Não são o próprio fim, mas o meio [3]. Por essas razões, Cândido Rangel Dinamarco [4] salienta que “o ato não será nulo só porque formalmente defeituoso. Nulo é o ato que cumulativamente se afaste do modelo formal indicado em lei, deixe de realizar o escopo ao qual se destina e, por esse motivo, cause prejuízo a uma das partes. A invalidade do ato, ou seja, seu vício decorrente da inobservância das formas, é indispensável para que ele seja nulo, mas não é suficiente nem se confunde com sua nulidade. O ato viciado poderá não ser nulo se não prejudicar ou se, apesar do vício, seu escopo específico houver sido obtido”.

Além de todas essas razões, o artigo 277 do Código de Processo Civil contém regra de aproveitamento do processo: “[e]ste dispositivo deixa inequívoco que mesmo vícios cognoscíveis de ofício são sanáveis; e que o NCPC segue a diretriz geral no sentido de que o processo nasce para realizar sua vocação, que é a de gerar sentença de mérito. Decisões de inadmissibilidade, de ações e de recursos, devem ser, realmente, exceções” [5].

Na situação imaginada, a postura do réu impede que ele suscite a inadequação da via eleita como forma de bloquear a resolução do mérito da causa. Não se cogita haver nulidade no ajuizamento da ação possessória em vez do despejo porque o réu teve a oportunidade de exercer o contraditório na plenitude determinada pela Constituição. Se ele realmente tivesse a intenção de purgar a mora para dar subsistência ao contrato de arrendamento rural, por que ele contestou os pedidos? Essas atitudes do réu — contestar e, posteriormente, invocar a ausência de interesse de agir porque não teve a oportunidade de emendar a mora — contrariam a boa-fé objetiva (CPC, artigo 5º) e suprimem a possibilidade (suppressio) de ele invocar matéria de ordem pública como estratagema para evitar a prolação de sentença definitiva.

Apesar de a inadequação ritual não estar sujeita à preclusão, o interessado na arguição dela não pode se comportar como um praticante de jogo de azar e esperar o melhor momento para trazer referida alegação aos autos. Essa manobra representa a indesejada nulidade de algibeira. Os extratos dos três julgados reproduzidos a seguir mostram que o Superior Tribunal de Justiça repudia tal comportamento: (1) “A jurisprudência deste STJ não tolera a chamada nulidade de algibeira — aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. (AgRg no AREsp n. 2.106.665/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª T., j. 2.8.2022)”; (2) “A jurisprudência do STJ, atenta à efetividade e à razoabilidade, tem repudiado o uso do processo como instrumento difusor de estratégias, vedando, assim, a utilização da chamada ‘nulidade de algibeira ou de bolso’. (EDcl no REsp 1424304/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T., j. 12.8.2014)”; e (3) “A alegação de que seriam matérias de ordem pública ou traduziriam nulidade absoluta não constitui fórmula mágica que obrigaria as Cortes a se manifestar acerca de temas que não foram oportunamente arguidos ou em relação aos quais o recurso não preenche os pressupostos de admissibilidade. (REsp 1439866/MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª T., j. 24.4.2014)”.

A suscitação da nulidade de algibeira é tão reprovável que o STJ impôs a penalidade da litigância de má-fé ao interessado na decretação do vício [6]. Mesmo à luz do natural antagonismo das partes litigantes, esse comportamento está totalmente em desacordo com a postura devida e esperada dos contendores judiciais, a merecer o necessário e severo reproche.

[1] O STJ não admite a cumulação de contestação com o pedido de purgação da mora nas ações de despejo por falta de pagamento envolvendo imóveis urbanos (ex. AgInt no REsp nº 1.738.800/TO). Por identidade de razões, e também graças à redação do parágrafo único do artigo 32 do Decreto 59.566/66, o juízo não deve admitir o cúmulo objetivo de pedidos no despejo de imóvel que compõe o objeto do contrato de arrendamento rural.

[2] Na verdade, o limite para a pronúncia judicial da nulidade que deve ser decretada de ofício é o instante anterior ao da publicação da sentença em cartório. A partir de então, o juiz não mais pode inovar no processo, de acordo com a previsão do artigo 494 do Código de Processo Civil.

[3] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e processo: influência do direito material sobre o processo. 7ª ed. Salvador e São Paulo: Juspodium e Malheiros, 2022, p. 80.

[4] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, v. II. 7ª ed. São Paulo: Malheiros, 2017, p. 705.

[5] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogerio Licastro Torres de. Primeiros comentários ao novo código de processo civil. 2ª ed. São Paulo: RT, 2016, p. 513.

[6] REsp nº 1.714.163/SP, rel. min. Nancy Andrighi, 3ª T., j. 24.9.2019: “A suscitação tardia da nulidade, somente após a ciência de resultado de mérito desfavorável e quando óbvia a ciência do referido vício muito anteriormente à arguição, configura a chamada nulidade de algibeira, manobra processual que não se coaduna com a boa-fé processual e que é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça inclusive nas hipóteses de nulidade absoluta. Precedentes”. Luiz Roberto Hijo Sampietro é doutorando e mestre em Direito Processual Civil pela Universidade de São Paulo (USP), especialista em Direito Empresarial pela Escola Paulista de Direito (EPD), bacharel em Direito pela Universidade São Judas Tadeu (USJT), advogado, professor de Processo Civil no Núcleo de Direito à saúde da ESA/OAB-SP e em cursos de pós-graduação lato sensu.

Nadime Meinberg Geraige é mestre em Direito Civil pela Universidade de São Paulo (USP), pós-graduada (lato sensu) em Direito Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP), bacharel em Direito pela UniFMU, advogada e árbitra nomeada da Câmara MED ARB RB (Mediation and Arbitration for Recovery) and Business.

Desafios atuais do mercado de reestruturação empresarial

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Passados 3 anos do início da pandemia mundial Covid 19, todos os impactos econômicos daí decorrentes, verificou-se grande movimentação no mercado de reestruturação e insolvência empresarial.

O volume de recuperações judiciais requeridas em janeiro desde ano foi o maior para o mês em três anos, de acordo com dados da Serasa Experian.

Ou seja, a onda de recuperações judiciais esperada para 2020 por conta das restrições da pandemia parece ter chegado com quase três anos de atraso.

Contudo, temos outro marco importante que é o da reforma da Lei 11.101/2005 – Lei de Recuperação Judicial e Falência, pela Lei 14.112/2020, cujas alterações que já vinham sendo experimentadas pelos operadores de reestruturação empresarial, agora, com o aumento de casos, serão verdadeiramente testadas.

Ao nosso ver, as principais alterações experimentadas e testadas neste momento são: possibilidade de mediação e arbitragem; a utilização da recuperação extrajudicial, até então deixada em desuso; a nova posição do Fisco; e a falência como uma forma de solução definitiva para a crise empresarial.

A conciliação e mediação são meios alternativos de solução de conflitos que vêm sendo fortemente incentivados pela celeridade e eficácia, na medida em que, alcançada a composição, pacifica-se o litígio por manifestação das partes e não por imposição judicial. A própria medida cautelar introduzida também pela Lei 14.112, em espelho ao regramento do artigo 300 do Código de Processo Civil, teve como principal intenção do legislador, ao antecipar os efeitos do processamento da recuperação judicial, preservar o ambiente de tranquilidade e incentivar a utilização da mediação antecedente.

Por outro lado, as alterações introduzidas pela Lei 14.112/2021 aprimoraram o instituto da recuperação extrajudicial, tornando-a mais atrativa, célere e eficiente. Entre as principais alterações que tornam a Recuperação Extrajudicial mais atrativa é a inclusão do crédito trabalhista ao procedimento, a possibilidade de aplicação do stay period e da alienação de ativos sem sucessão.

Neste aspecto percebe-se que, da pouca adesão até 2020, a recuperação extrajudicial vem ganhando campo como ferramenta válida a conferir valor jurídico às práticas vivenciadas pelo empresário brasileiro, na medida em que confere maior autonomia à empresa e aos credores.

Por outro lado, não há dúvida de que o grande desafio do Poder Judiciário, Advogados, Consultores e empresários em reestruturação será o enfrentamento da nova posição do Fisco neste processo. Com o advento da Lei 14.112/2021, o que verificamos foi uma alteração de postura do Fisco. Isto porque, não obstante a previsão legal desde 2015 acerca da necessidade de instituição de programas de renegociação de dívidas fiscais, o Fisco Federal somente disponibilizou a denominada transação tributária com condições viáveis às empresas em recuperação judicial nos últimos 3 anos.

Com a instituição de programas viáveis de regularização fiscal, percebeu-se alterações jurisprudenciais importantes. Dentre elas, a continuidade das execuções fiscais, inclusive com os atos constritivos e a exigibilidade das certidões negativas de débitos fiscais, bem como a interposição de recursos por parte da Fazenda Pública questionando a aprovação do plano sem a apresentação das mencionadas certidões.

Finalmente, acreditamos que muitas empresas ficarão pelo caminho, e, com isto, a partir de agora iremos verificar a aceitação e consolidação das alterações da Lei 11.101/2005 no processo falimentar, tais como como facilitação e desburocratização para venda de ativos, delimitação de 3 anos para extinção das obrigações do falido e tramitação prioritária do processo falimentar.

Contrário do que ocorre com a recuperação judicial e extrajudicial cujo objetivo é a continuidade da atividade, a falência, como um processo estruturado e organizado, busca obter a maximização dos ativos existente com a finalidade de saldar o máximo possível de credores, sejam trabalhistas, fiscais, financeiros ou fornecedores, de acordo com a ordem legal estabelecida na Lei 11.101/2005.

Recentemente, a tradicional empresa Chocolates Pan, fundada em 1935 e que durante décadas se destacou ao comercializar chocolates em formato de cigarros e moedas, viu no requerimento de falência a melhor solução para a crise empresarial.

No pedido de falência, os advogados da Pan declaram a insuficiência de caixa e a impossibilidade de regularização do passivo, fato que compromete, irremediavelmente, seu soerguimento.

Assim, no último dia 28 de fevereiro a falência foi decretada pela 1ª Vara Regional de Competência Empresarial e de Conflitos Relacionados à Arbitragem da 1ª Região Administrativa Judiciária (RAJ) de São Paulo.

Neste sentido, o que se espera é a aplicação dos novos conceitos como o fresh start –rápida solução e recomeço, como um incentivo ao empreendedorismo e não uma punição!

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O escritório Maluf Geraigire Advogados, é especialista em processos de recuperação judicial, recuperação extrajudicial e falência.

Sua atuação de forma personalizada, oferece às empresas e empresários soluções jurídicas e apoio necessário durante todo o processo de recuperação empresarial.

Entre em contato conosco e conte-nos a sua causa.

Nadime Meinberg Geraige, Mestre em Direito Civil pela Universidade de São Paulo – USP.
Sócia responsável pelo contencioso cível e empresarial do Escritório Maluf e Geraigire Advogados.
Autora de diversos artigos e membro dos institutos TMA Brasil, IBAJU e CMR.

Patrícia Fudo, Mestre em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo.
Sócia responsável pela área tributária do escritório Maluf e Geraigire Advogados.

STF define que ICMS sobre transferência de mercadorias deixa de valer a partir de 2024

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Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) definiram que a decisão que afastou o ICMS nas em operações interestaduais de transferência de mercadorias entre empresas do mesmo titular deve produzir efeitos a partir de 2024.

Ainda, os Ministros definiram, em julgamento da modulação dos efeitos que os contribuintes poderão manter ou transferir os créditos acumulados de ICMS para outros estados a partir de 2024, cabendo aos Estados a regulamentação do tema, sob pena de os contribuintes poderem transferir integralmente os créditos.

Esse resultado é fruto do julgamento dos Embargos de Declaração apresentados na ADC 49 que tratava do pedido de modulação dos efeitos da decisão, uma vez que, na ocasião, o STF havia confirmado a não incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

Trata-se de uma decisão importante, sobretudo, para empresas varejistas, que rotineiramente enviam mercadorias para filais localizadas em outros estados e eram obrigadas a pagar o ICMS nessas operações.

Apenas a título de exemplo, estima-se que, com o afastamento do imposto e a impossibilidade de transferência dos créditos de ICMS entre as filiais, o impacto estimado para as dez maiores empresas do varejo brasileiro poderia ser da ordem de R$ 5,6 bilhões em créditos tributários de ICMS ao ano.

Informamos também que a decisão sobre a modulação de efeitos do STF não afeta os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, ou seja, até o fim de 2023, ficando mantida a atual sistemática de creditamento de ICMS.

Por fim, o escritório Maluf Geraigire Advogados segue acompanhando as decisões acerca deste tema para auxiliar nossos clientes sobre o impacto desta decisão nas operações da sua empresa.

Assim, se a sua empresa é contribuinte do ICMS e não é optante do Simples Nacional, possui matriz e filiais ou tem o hábito de transferir mercadorias entre os estabelecimentos, esta alteração pode impactar a sua empresa.

Ficou com dúvidas?

O escritório Maluf Geraigire Advogados é especializado no atendimento de demandas empresariais na área tributária, com atuação de forma personalizada, oferecendo às empresas e empresários soluções jurídicas e a criação de um planejamento estratégico que visa otimizar as operações fiscais de seus clientes.

Entre em contato conosco e conte-nos a sua causa.

Patricia Fudo é a sócia responsável pela área tributária no escritório Maluf Geraigire Advogados

Pós-graduada em Direito Tributário (“lato sensu”) e Mestre em Direito Tributário pela PUC/SP

Membro efetivo da Comissão Estadual de Direito Tributário da OAB/SP.

Professora de cursos de pós-graduação em Direito Tributário.

Autora dos artigos:

  • “Efeitos Tributários da Desvinculação das Receitas das Contribuições”,
  • integrante do livro Direito Tributário – Questões Atuais, Editora Conceito Editorial, 2.009,
  • “Benefícios Unilaterais, Jurisprudência do STF e Convênio ICMS nº 70/2014”,
  • integrante da obra TEMAS ATUAIS DO ICMS Teoria e Prática, São Paulo, IOB Sage, 2.015 e
  • “Os impactos do processo de recuperação judicial nas execuções fiscais”, integrante da obra Novos rumos do Processo Tributário: Judicial, administrativo e métodos alternativos de cobrança do crédito Tributário, São Paulo, Editora Noeses, 2.019.

TJ do Paraná reabilita falido antes de encerrar processo de falência

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A declaração de falência empresarial é uma medida extrema e ocorre quando não existem meios de promover a recuperação (judicial ou extrajudicial) de uma empresa endividada.

A falência se dá através de processo judicial, por meio do qual, é realizada a apuração do passivo e ativo e posterior venda dos bens de uma empresa que não possui mais condições de arcar com a totalidade de suas dívidas.

Quais são os motivos por trás da falência?

Os principais cenários de risco são internos e de caráter financeiro do negócio. Mas, existem fatores externos que fogem ao controle dos gestores, como por exemplo, redução no setor ou na atividade econômica como um todo do país, como foi o caso da pandemia, onde as empresas  enfrentaram cenários de risco mais complexos, dificultando a sua recuperação.

O processo falimentar é compreendido por 3 (três) fases distintas:

  • a pré-falimentar;
  • a etapa falencial propriamente dita, que tem seu fim a apuração do passivo e ativos para recolocação destes no mercado, através de mecanismos de alienação judicial; ;e
  • a fase de encerramento da falência e reabilitação, na qual se extinguem as obrigações do falido, tendo estas, então, finalidades diversas.

O falido pode ser reabilitado antes de encerrar processo de falência?

A Lei n. 11.101/2005 (Lei de Recuperação de Empresas e de Falências) prevê em seu artigo 102 que o falido fica inabilitado para exercer qualquer atividade empresarial desde a decretação da falência até a sentença que extingue suas obrigações.

Entretanto,  ao examinar a aplicação do artigo 135, inciso III, do Decreto-Lei nº 7.661/45 (antiga Lei de Quebras) no julgamento da Apelação Cível nº 0012179-40.2021.8.16.0185, a 18ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná (TJPR) decidiu, de forma inédita, pelo deferimento do pedido de reabilitação do falido antes de encerrar a falência. Referida decisão destaca que a legislação não estabelece prazo máximo para o encerramento da falência, o que gera risco de eternização da demanda e, consequentemente, risco de inviabilização da extinção das obrigações — o que pode ser interpretado como uma pena perpétua aos falidos.

O processo falimentar tramita há mais de 18 anos, por isto, o pedido foi formulado levando em consideração a morosidade da ação, o que foi acatado pelo parecer do Ministério Público opinou pela procedência do pedido. O síndico, atualmente chamado de administrador judicial, manifestou-se igualmente de forma favorável ao parecer do Ministério Público.

O principal argumento da decisão, ao nosso ver foi que, “que a falta de resolução do processo, sem qualquer “perspectiva de reabilitação”, afronta os direitos fundamentais dos falidos. “Ao permitir a eventual perpetuidade da inabilitação, a norma contraria o direito fundamental à livre iniciativa e, assim, por óbvio, nem mesmo poderia ser recepcionada pela Constituição de 1988”, afirmou o magistrado.”

No caso, ficou constatado que os falidos não praticaram crime e cumpriram todas as obrigações processuais. No entanto, o processo falimentar só não havia sido finalizado até a presente data porque foi ajuizada uma ação indenizatória em face do antigo administrador judicial.

A falência é a última situação na qual o empresário e os sócios de uma empresa desejam passar.

Portanto, o ideal é que as medidas de prevenção, a fim de evitar a falência, sejam priorizadas ao tempo de andamento de um negócio, evitando as consequências mencionadas acima.

Busque assessoria jurídica para identificar em qual momento sua empresa está e o melhor caminho a seguir.

Fonte: Conjur

Tem dúvidas quanto ao processo de falência?

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Nadime Meinberg Geraige é sócia no escritório Mafuf Geraigire Advogados.

Diplomada bacharel em Direito em 2001 – FMU
Pós-graduada em Direito das Relações de Consumo (“lato sensu”) – PUC
Mestre em Direito Civil – USP
Membro da Ordem dos Advogados do Brasil e da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua perante Câmaras Especializadas de Mediação Arbitragem.
Membro da Comissão de Trabalho de Direito de Família e Sucessões da VI Jornada de Direito Civil realizada no Conselho da Justiça Federal, com enunciado aprovado sobre a prova da capacidade econômica na fixação dos alimentos.

Empresa com plano de recuperação judicial em andamento não está sujeita a execuções trabalhistas?

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A execução trabalhista é a fase do processo em que se impõe o cumprimento do que foi determinado pela Justiça do Trabalho, o que inclui a cobrança forçada feita a devedores para garantir o pagamento de direitos do trabalhador. A fase de execução só começa se houver condenação ou acordo não cumprido na fase de conhecimento, em que se discutiu ou não a existência de direitos.

Mas, a Justiça do Trabalho pode executar empresa em recuperação judicial?

É comum que uma empresa que se encontra em recuperação judicial receba da Justiça do Trabalho a execução de seus bens, ou dos sócios, para o pagamento de ação trabalhista.

Entretanto, a 16ª Turma do TRT da 2ª Região manteve sentença que indeferiu o prosseguimento de execução contra uma empresa em recuperação judicial. A Lei de Recuperação e Falências (Lei nº 11.101/2015) prevê suspensão de 180 dias nas execuções, prorrogáveis por igual intervalo, também conhecido como período de congelamento ou stay period.

Após o Juiz deferir o processamento da recuperação judicial, uma das consequências é o chamado stay period, período de suspensão das ações e execuções em face da empresa em recuperação judicial.O stay period (período de blindagem) é um procedimento possível no processo de Recuperação Judicial regido pela Lei 11.101/05 (artigo 52, III c/c art. 6º) e é essencial para a retomada econômica de da empresa em recuperação judicial.

Assim, conforme a Lei 11.101/05 durante 180 dias, após o deferimento do processo de Recuperação Judicial, a empresa tem uma pausa momentânea das ações e execuções em face da empresa em recuperação judicial, possibilitar que o devedor em crise empresarial tenha a possibilidade de negociar de forma conjunta com todos os seus credores, visando a manutenção e continuidade da atividade empresarial (princípio da preservação da empresa), diminuindo o risco de uma indesejada falência empresarial.

Após o prazo de stay period as execuções podem retomar seu curso, estando as penhoras e alienações de bens da recuperanda, sujeitas ao crivo da análise da essencialidade do bem pelo Juízo da Recuperação Judicial.

Neste contexto, a decisão da 16ª Turma do TRT da 2ª Região foi tomada em ação que pedia desconsideração da personalidade jurídica da empresa, instituto pelo qual os sócios da organização passam a responder pelas dívidas. O limite de 360 dias já havia sido ultrapassado, contudo a empresa já havia aprovado o plano de recuperação judicial proposto e estava realizando o pagamento dos credores.

Segundo o acórdão, o Tribunal Superior do Trabalho já reconheceu e regulamentou a possibilidade de extensão do prazo de suspensão das execuções em face de empresas em recuperação judicial. Para a desembargadora-relatora Regina Duarte, “a constrição de bens para o pagamento de débitos posteriores ao pedido de recuperação, sem nenhum controle por parte do Juízo universal, acabaria por inviabilizar o pagamento dos credores preferenciais, concursais e a própria retomada do equilíbrio financeiro da empresa recuperanda”.

Dessa forma, resta ao trabalhador inscrever o seu crédito no quadro-geral de credores da empresa e aguardar o rateio dos ativos pelo tempo estabelecido no plano de recuperação. Somente após demonstrar a impossibilidade de satisfazer todo o crédito no juízo universal, podem ser admitidos outros meios de execução.

(Processo nº 1000772-05.2022.5.02.0612)

Fonte: TRT da 2ª Região

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Nadime Meinberg Geraige é sócia no escritório Mafuf Geraigire Advogados.

Diplomada bacharel em Direito em 2001 – FMU
Pós-graduada em Direito das Relações de Consumo (“lato sensu”) – PUC
Mestre em Direito Civil – USP
Membro da Ordem dos Advogados do Brasil e da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua perante Câmaras Especializadas de Mediação Arbitragem.
Membro da Comissão de Trabalho de Direito de Família e Sucessões da VI Jornada de Direito Civil realizada no Conselho da Justiça Federal, com enunciado aprovado sobre a prova da capacidade econômica na fixação dos alimentos.

Stock Options: novos entendimentos acerca da natureza do instituto

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Incentivar colaboradores de áreas estratégicas sempre foi questão de suma importância para as empresas dos mais variados seguimentos.

Conhecido também como plano de Opção de Compra de Ações, o plano de Stock Options é um tipo Incentivo de Longo Prazo (“ILP”), utilizado por empresas para recompensar e fidelizar um colaborador estratégico, fornecendo a ele a opção de adquirir ações de uma companhia a um valor pré-determinado, após um determinado período de atuação na empresa.

Estes programas de ILP são implementados em sociedades por ações ou limitadas, a fim de promover a manutenção de colaboradores estratégicos e atrair novos profissionais de alta performance que possam atuar em áreas estratégicas e desenvolver a atividade explorada pela companhia.

Planos de Stock Options no Brasil – Tipo específico de ILP

No Brasil, o único diploma que aborda o tema é a Lei das Sociedades Anônimas. Por isso, a empresa que adota tal estratégia deve observar o disposto na Lei das Sociedades Anônimas e compreender a maneira que tal instituto é tratado pelo judiciário, principalmente no que tange à questão tributária e trabalhista/previdenciária.

A Lei das Sociedades Anônimas – Lei 6.404/1976 dispõe, no parágrafo terceiro do artigo 168, que a companhia, dentro do limite de capital autorizado e de acordo com plano aprovado pela assembleia geral, poderá outorgar opção de compra de ações a seus administradores ou empregados ou a pessoas naturais que prestem serviços à companhia ou à sociedade sob seu controle.

Dentre as principais característica do instituto em tela, destacamos:

Temporal: a condição mais comum em um plano de Stock é a permanência do funcionário na companhia por um período pré-definido, o denominado vesting. Nesse caso, o beneficiário não poderá exercer suas ações até que um período de carência seja atendido, conforme acordado entre companhia e colaborador.

Performance/indicadores individuais: também é comum que o contrato de opção de compra preveja uma meta de desempenho individual pré-fixada, que, se não for alcançada, poderá ocasionar a perda do direito de adquirir as ações.

Performance/indicadores da empresa: também é possível atrelar o atingimento de determinada meta corporativa para que o colaborador adquira ações da companhia por meio do contrato de outorga de opção de compra.

Uma das principais vantagens do Plano de Stock Options é manter os colaboradores estratégicos alinhados aos objetivos da empresa, o que significará a melhora dos resultados do negócio.Além disso, a companhia não despenderá de qualquer quantia, visto que os colaboradores receberão a opção de adquirir onerosamente as respectivas ações.

Cumpre ressaltar que ainda permanecem algumas indefinições acerca da tributação incidente sobre o plano de Stock Options, haja vista as diferentes interpretações sobre a natureza da remuneração, a depender do órgão que analisa o instituto em tela.

A Receita Federal do Brasil possui o entendimento de que os planos de Stock Options possuem natureza remuneratória, e por isso haveria incidência do IRPF (Imposto de Renda Pessoa Física), além das contribuições trabalhistas e previdenciárias.

Entretanto, após decisão de Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), foi afastada a cobrança de contribuição previdenciária sobre o plano de stock options da companhia por entender estar caracterizada a natureza mercantil de referido plano para fins tributários (processo administrativo nº 10880.734908/2018-43). Nesse caso, é necessário que estejam presentes alguns requisitos no Plano de Stock Options como a voluntariedade, a onerosidade e o risco do negócio.

A fim de que tais requisitos sejam atendidos, o plano deverá: i) ser voluntário (apenas o colaborador/executivo que for elegível e tiver interesse em aderir estará vinculado); ii) gerar um efetivo desembolso financeiro, que não seja meramente simbólico, para a compra das ações por parte do beneficiário; e iii) prever que, entre as datas de vesting e grant (concessão), o beneficiário deve estar sujeito às oscilações do preço das ações, da mesma forma que uma pessoa que viesse a comprar as ações diretamente pelo balcão da bolsa estaria sujeita, restando configurado o risco na operação.

Dessa forma, segundo entendimento do CARF, a caracterização da natureza remuneratória dos planos de stock options deverá ocorrer após análise de cada caso. Caso os requisitos acima mencionados não se encontrem presentes, o tribunal administrativo vem emitindo decisões que reconhecem a natureza remuneratória do Plano de Stock Options, resultando na tributação para fins das contribuições previdenciárias, dentre outras.

Se você deseja implementar na sua empresa o plano de Stock Options ou qualquer outro plano de ILP, converse com um profissional especialista no assunto para sanar todas as suas dúvidas e assessorá-lo durante todo o processo.

O escritório Maluf Geraigire Advogados conta com uma especialista em várias áreas do Direito, assegurando aos seus clientes as melhores estratégias de acordo com a legislação.

Para obter mais informações sobre planejamento sucessório entre em contato conosco.

Flávia Maria de Morais Geraigire é sócia no escritório Maluf Geraigire Advogados
Diplomada bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Mackenzie em 1997
Pós- Graduada em Direito Empresarial (“lato sensu”) pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC
Mestre em Direito Comercial pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC
Pós Graduada em Planejamento Patrimonial e Sucessório pela Fundação Getúlio Vargas
Membro da Ordem dos Advogados do Brasil e da Associação dos Advogados de São Paulo
Membro da Comissão de Trabalho na  Área de Direito Societário da Jornada de Direito Comercial realizada no Conselho da Justiça Federal

Marcos Antônio Gonçalves da Silva Júnior é advogado no escritório Maluf Geraigire Advogados
Diplomado bacharel em Direito em 2016 – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP
Pós-Graduado em Direito Empresarial (“lato sensu”) em 2022 – PUC/SP
Membro da Ordem dos Advogados do Brasil
Membro da 20ª Turma do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP

ANPD publica regulamento de aplicação de dosimetria e aplicação de sanções administrativas

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Na última segunda-feira, dia 27/02, a Autoridade Nacional de Proteção de Dados (“ANPD”) publicou o Regulamento de Dosimetria e Aplicação de Sanções Administrativas, que tem por objetivo estabelecer as circunstâncias, condições e métodos de aplicação das sanções administrativas pelo descumprimento da Lei nº 13.709/2018 – Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (“LGPD”).

Com isso, houve a regulamentação dos artigos 52 e 53 da LGPD a fim de definir os critérios e parâmetros para as sanções pecuniárias e não pecuniárias a serem aplicadas pela ANPD, bem como as formas e dosimetrias para o cálculo do valor-base das multas. Ainda, houve a alteração dos artigos 32, 55 e 62 da Resolução nº 1º CD/ANPD, a fim de aprimorar o processo administrativo sancionador e fiscalizatório da Autoridade.

A publicação do Regulamento estava sendo muito esperada, já que proporciona o devido reforço à atuação fiscalizatória e sancionadora da ANPD.

Com a publicação do Regulamento, quais sanções poderão ser aplicadas pela ANPD?  

As sanções previstas na LGPD não foram alteradas pelo Regulamento, contudo, a partir de agora, a Autoridade Nacional poderá aplicar punições bastante severas aos infratores que não se adequarem às disposições da LGPD, como o bloqueio ou a eliminação definitiva dos dados pessoais irregularmente tratados.

As sanções cabíveis permanecem as seguintes:

  • Advertência;
  • Multa simples, de até 2% (dois por cento) do faturamento da empresa, limitada, no total, a R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais), por infração;
  • Multa diária, com limite total de R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais);
  • Publicização da infração;
  • Bloqueio dos dados pessoais;
  • Eliminação dos dados pessoais;
  • Suspensão parcial do funcionamento do banco de dados por no máximo de 6 (seis) meses, prorrogável por igual período, até que se regularize a situação;
  • Suspensão do exercício da atividade de tratamento dos dados pessoais por no máximo de 6 (seis) meses, prorrogável por igual período; e,
  • Proibição parcial ou total do exercício de atividades relacionadas a tratamento de dados.

Como as sanções passarão a ser aplicadas? 

Com a publicação do Regulamento, as sanções serão aplicadas mediante análise a ser realizada em processo administrativo, que deverá garantir a ampla defesa do infrator, de acordo com as peculiaridades do caso concreto e conforme os seguintes critérios:

  • Gravidade e natureza das infrações e dos direitos pessoais afetados;
  • Boa-fé do infrator;
  • Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator;
  • Condição econômica do infrator;
  • Reincidência;
  • Grau do dano;
  • Cooperação do infrator;
  • Adoção de mecanismos e procedimentos internos capazes de minimizar o dano;
  • Adoção de política de boas práticas e governança;
  • Pronta adoção de medidas corretivas; e
  • Proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção.

Ainda, tratando-se de sanção de multa, serão aplicadas as regras de dosimetria, exceto quando for constatado prejuízo à proporcionalidade entre a gravidade da infração e a intensidade da sanção, situação em que a ANPD poderá afastar o uso dessa metodologia.

Mas afinal, o que é dosimetria? 

A dosimetria é um método que visa garantir a proporcionalidade entre a sanção a ser aplicada e a gravidade da conduta causadora, neste caso, do agente de tratamento de dados pessoais. Através desses critérios oferecidos pela dosimetria, será possível aplicar e calcular a sanção de multa mais apropriada para cada caso concreto em que houver violação à LGPD.

A partir de agora, a ANPD poderá aplicar as sanções administrativas com base em requisitos mais claros e estabelecidos, já que o regulamento entrou em vigor imediatamente após a sua publicação, reforçando a necessidade de adequação à LGPD por toda e qualquer pessoa natural ou jurídica que realize o tratamento de dados pessoais para fins econômicos, em suas atividades.

O escritório Maluf Geraigire Advogados  assessora juridicamente empresas de todos os portes e segmentos nas mais diversas demandas, inclusive na implementação da LGPD.

Entre em contato conosco e agende uma reunião.

Renata Cattini Maluf é sócia no escritório Maluf Geraigire Advogados.

Diplomada bacharel em Direito – PUC/SP
Pós-graduada em Direito Empresarial (“lato sensu”) – PUC/SP
Mestre em Direito Civil – PUC/SP
Membro da Ordem dos Advogados do Brasil e da Associação dos Advogados de São Paulo. Diretora Presidente da Fundação Julita no período de 2010 a 2015.
Membro do Conselho Curador da Fundação Julita.
Vice-Presidente do Conselho Deliberativo da Associação Paulista de Fundações – APF.
Membro do Quadro de Associados do Hospital do Coração – HCor.
Autora dos artigos “Contratação dos artistas, técnicos em espetáculos de diversões, músicos e outros”, integrante do livro Manual do Direito do Entretenimento. Guia de Produção Cultural, São Paulo, Editora Senac, 2.009 e “Relações de consumo no comércio eletrônico do entretenimento”, integrante do livro Direito do Entretenimento na Internet, São Paulo, Editora Saraiva, 2.014.

Lei municipal não pode restringir direito de férias de servidores após licença saúde

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No dia 02.12.2022, o Supremo Tribunal Federal (STF), em julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 593.448, fixou a seguinte tese de repercussão geral: No exercício da autonomia legislativa municipal, não pode o Município, ao disciplinar o regime jurídico de seus servidores, restringir o direito de férias a servidor em licença saúde de maneira a inviabilizar o gozo de férias anuais previsto no art. 7º, XVII, da Constituição Federal de 1988.

No mencionado recurso extraordinário, se discutia, à luz dos artigos 30, I; e 37, caput, da Constituição Federal, se lei municipal pode, ou não, restringir o direito de férias dos servidores municipais e, por conseguinte, a revogação, ou não, pela Constituição Federal de 1988, do art. 73 da Lei nº 884/69 do Município de Betim/MG, que prevê a perda do direito de férias do funcionário que gozar, no período aquisitivo, de mais de dois meses de licença médica.

Em julgamento, prevaleceu o entendimento de que disposição de lei infraconstitucional que restringe o direito de férias atinge o próprio direito garantido pela Constituição. Tal restrição torna inexequível o direito já que, literalmente, prevê a perda do direito de férias daquele que exerce seu legítimo direito à licença para tratamento de saúde.

Nesse sentido, conforme consta expressamente no acórdão, da leitura do texto constitucional (art. 7º, XVII) não se extrai quaisquer limitações ao direito de férias, razão pela qual, o direito às férias não pode ser restringido por norma infraconstitucional.

Também consta no acórdão que a natureza jurídica da licença para tratamento de saúde é de período destinado ao restabelecimento das plenas condições físicas e mentais do servidor, assegurando-lhe o respeito à saúde, o que não pode ser confundido com pretensão a descanso remunerado (férias), motivo pelo qual, não há que se falar em perda do direito a férias nos casos de afastamento em razão de licença médica.

O STF, no julgamento, ainda mencionou a Convenção 132 da OIT, ratificada pelo Brasil com status supralegal. A norma prevê que “as faltas ao trabalho por motivos independentes da vontade individual da pessoa empregada interessada tais como faltas devidas a doenças, a acidente, ou a licença para gestantes, não poderão ser computadas como parte das férias remuneradas anuais mínimas”.

O caso julgado envolvia lei municipal que previa disposição praticamente idêntica ao disposto no art. 133, IV, da CLT. Contudo, de todo modo, parece evidente que as razões de decidir constantes do acórdão proferido no RE 593.448, em sede de RG, denunciam a flagrante incompatibilidade vertical do dispositivo celetista com a CF/88.

Portanto, à luz deste recente entendimento do STF, os trabalhadores não podem ter suprimido o direito constitucional às férias quando ficarem afastados por motivo de saúde, seja qual for o período, pois o gozo de férias anuais é garantia conferida aos trabalhadores no inc. XVII do art. 7º da CF/88, sem qualquer limitação.

Fonte: Instagram @informativos.tst

O escritório Maluf Geraigire Advogados, é especialista no direito trabalhista empresarial.

Nossa equipe de advogados é capacitada para assessorar juridicamente empresas de todos os portes em seus mais diversos segmentos através de soluções e estratégias personalizadas.

Entre em contato conosco e conte-nos a sua causa.

Evelyn Cristine Guida Santos é sócia no escritório Maluf Geraigire Advogados
Diplomada bacharel em Direito em 1997 – Universidade Metropolitana de Santos
Pós-graduada em Direito do Trabalho, Processo Trabalhista e Previdência Social (“lato sensu”) -Universidade Gama Filho
Pós-graduanda em Direito Previdenciário (“lato sensu”) – Escola Paulista de Direito
Membro da Ordem dos Advogados do Brasil e da Associação dos Advogados de São Paulo.

Empresa troca recuperação judicial por falência

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É possível que uma empresa peça a troca de recuperação judicial por falência?

O objetivo da recuperação judicial é viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

Por isto, quando constatado não ser mais viável a manutenção da atividade e tampouco a equalização das dívidas sujeitas ao processo de recuperação judicial, é que a falência entra em cena como uma solução para o empresário e coletividade de credores.

Isto porque, a falência tem por objetivo, em um processo estruturado e organizado, obter a maximização dos ativos existente com a finalidade de saldar o máximo possível de credores, sejam trabalhistas, fiscal, financeiros ou fornecedores, de acordo com a ordem legal estabelecida na Lei 11.101/2005.

E a reforma introduzida pela Lei 14.112 teve entre outros objetivos modernizar e trazer maior efetividade e celeridade ao processo falimentar, para que os ativos possam ser reaproveitados pelo mercado, gerando novas fontes de trabalho e renda, mas também para que a empresa possa se recolocar mais brevemente no mercado, como um incentivo ao empreendedorismo e não uma punição! Ou, seja a reforma de Lei introduziu o conceito do Fresh Start em nosso ordenamento.

Convolação da recuperação judicial em falência

O benefício da recuperação judicial exige do devedor o cumprimento de diversas obrigações. Quando estas obrigações não são cumpridas, ensejam em sanções.

A convolação em falência, em direito, consiste em se passar de um estado civil para outro. Portanto, a convolação da recuperação judicial em falência consiste na rejeição da primeira para o estado de falência, pelos motivos expressos na lei.

Conforme está previsto na Lei de Recuperação Judicial (Lei 11.101/2005), no artigo 73 e incisos, o juiz decretará a falência:

  1. a) por deliberação da assembleia geral de credores;
  2. b) pela não apresentação pelo devedor do plano de recuperação;
  3. c) quando houver sido rejeitado o plano de recuperação; e
  4. d) por descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano de recuperação.

Chocolates Pan pede a troca de recuperação judicial por falência

Fundada em 1935, a Pan, uma empresa familiar, se destacou ao comercializar chocolates em formato de cigarros e moedas.

Em recuperação judicial desde março de 2021, a administradora judicial da Pan Produtos Alimentícios Nacionais S.A., deu entrada no dia 13/02 com o pedido de troca de recuperação judicial para falência, na 1ª RAJ (Região Administrativa Judiciária), no TJSP (Tribunal de Justiça de São Paulo).

Com uma dívida acumulada de R$ 260 milhões, a Chocolates Pan conta com mais de 50 trabalhadores empregados até o momento, inclusive, um grupo de 26 funcionários da Chocolates Pan, quer que a Justiça dê mais três meses para que seja apresentado um novo plano de recuperação judicial e não decrete a falência da companhia.

A empresa pediu autofalência e o prazo de 90 dias para aproveitar o período de Páscoa e Dia das Mães para tentar se reerguer e quitar dívidas, mas administradora judicial afirmou nos autos que há necessidade da decretação da falência, mas foi contra a ampliação do prazo suplementar. O Ministério Público concordou com a administradora

No pedido de troca da recuperação judicial por falência, declarou a insuficiência de caixa e a impossibilidade de regularização do passivo, fato que compromete, irremediavelmente, seu soerguimento.

Grande parte das dívidas tributárias da companhia se arrastam há mais de 20 anos e não existe indicativos de quitação.

O pedido de recuperação judicial foi protocolado no dia 5 de maio de 2022 no Tribunal de Justiça de São Paulo e no dia 16 do mesmo mês, o promotor de Justiça do Ministério Público de São Paulo (MP-SP), Júlio Sérgio Abbud, pediu à Justiça que considerasse decretar falência da fábrica de chocolates, por conta de débitos tributários de quase R$ 300 milhões na época.

Fonte: CNN, Seu Crédito Digital, Normas Legais, G1

O escritório Maluf Geraigire Advogados segue acompanhado as notícias sobre recuperação judicial e pedido de falência, a fim de manter seus clientes informados sobre as recentes decisões acerca deste tema.

Você tem dúvidas quanto ao processo de Recuperação Judicial?

Converse com um advogado especialista em recuperação judicial , ele irá apresentar as melhores alternativas para a sua empresa.

O escritório Maluf Geraigire Advogados, é especialista em processos de recuperação judicial, recuperação extrajudicial e falência.

Sua atuação de forma personalizada, oferece às empresas e empresários soluções jurídicas e apoio necessário durante todo o processo de recuperação empresarial.

Entre em contato conosco e conte-nos a sua causa.

Nadime Meinberg Geraige é sócia no escritório Mafuf Geraigire Advogados.

Diplomada bacharel em Direito em 2001 – FMU
Pós-graduada em Direito das Relações de Consumo (“lato sensu”) – PUC
Mestre em Direito Civil – USP
Membro da Ordem dos Advogados do Brasil e da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua perante Câmaras Especializadas de Mediação Arbitragem.
Membro da Comissão de Trabalho de Direito de Família e Sucessões da VI Jornada de Direito Civil realizada no Conselho da Justiça Federal, com enunciado aprovado sobre a prova da capacidade econômica na fixação dos alimentos.

a empresa pediu autofalência e o prazo de 90 dias para aproveitar o período de Páscoa e Dia das Mães para tentar se reerguer e quitar dívidas.

Bancos devem ressarcir compras indevidas com cartão por aproximação?

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Os pagamentos por aproximação (contactless) cresceram demasiadamente com a facilidade do pagamento com cartão por aproximação em compras de até R$ 200,00, uma vez que as instituições bancárias que possibilitam que seus clientes utilizem o pagamento por aproximação são obrigadas a adotar medidas de segurança, como, por exemplo, estabelecer um valor a título de limite para transações efetuadas por meio da aproximação do cartão.

Entretanto, consumidores vítimas do “golpe da maquininha” têm recorrido a seus bancos e a Justiça para serem ressarcidos dos danos tomados com seus cartões.

Como funciona o pagamento por aproximação com cartão?

O pagamento por aproximação acontece por meio de uma tecnologia chamada NFC (Near Field Communication). Basta aproximar o cartão da máquina e, pronto, o valor já é debitado de seu saldo na conta corrente ou, se for crédito, lançado na sua fatura do cartão.

A cada transação realizada com NFC é gerado um tipo de criptografia. Ela protege os seus dados e os do cartão. Além disso, essa tecnologia é protegida contra duplicidade de pagamento.

A modalidade de pagamento por aproximação já vem habilitada automaticamente em quase todos os cartões. Quem quiser desabilitá-la precisa pedir para a instituição financeira.

O que é o golpe da maquininha?

O famoso golpe da maquininha tem esse nome, mas engloba uma série de truques usados por bandidos para conseguir dinheiro usando maquininhas de cartão.

Ele é muito comum em casos de pedidos em delivery, como comida, mas pode acontecer em outras circunstâncias também.

Como funciona o golpe da maquininha?

No caso de delivery, o golpe acontece quando o entregador chega com a encomenda e a maquininha usada por ele está adulterada, seja no visor ou no software da máquina.

Dessa forma, os números mostrados na tela estão errados, e eles conseguem cobrar um valor mais alto do cliente, sem que ele saiba. Essa é a forma mais comum do golpe.

Para não cair no golpe da maquininha, sempre verifique o valor mostrado no visor e, se de alguma forma o entregador não permitir que você veja a tela, desconfie! 

Os bancos devem ressarcir o consumidor?

Apesar dos graves problemas com fraudes e roubos de dados através de maquininhas de cartões, os bancos, de acordo com o Código de Defesa do Consumidor, devem reparar os danos causados ao consumidor. Isso inclui situações onde o consumidor não foi culpado ou intencionado à compra fraudulenta.

Casos recentes

Recentemente, um pedido de delivery em Santo André (SP) terminou em uma fatura de R$ 9,8 mil para um cliente do Bradesco, vítima do “golpe da maquininha” – quando o visor não mostra corretamente o valor que será desembolsado em uma compra com cartão. O pagamento, feito por aproximação às 23h40, foi liberado pela instituição financeira.

Ao perceber o golpe, ele registrou boletim de ocorrência na polícia e acionou o banco, que não ressarciu a cobrança. Processado, o Bradesco se defendeu sob o argumento de que, embora o pagamento tenha sido por aproximação, teria havido pedido de senha. Além disso, sustentou que o cliente deveria ter agido com mais cautela e que não teria como ser responsabilizado pela prática de um crime.

A justificativa não foi aceita pelo juiz Sidnei Vieira da Silva, da 9ª Vara Cível de Santo André, que condenou o banco a ressarcir o cliente e a pagar R$ 5 mil em indenização por danos morais, em decisão de 23 de janeiro.

O magistrado entendeu que houve falha na prestação de serviço, já que o sistema antifraude não funcionou. Na visão do julgador, o banco poderia ter identificado que se tratava de uma operação atípica, pelo valor e horário, e ter entrado em contato com o cliente antes de efetivar o pagamento. Além disso, segundo o consumidor, a quantia teria chegado a ultrapassar seu limite de crédito.

Outros agravantes seriam que o homem havia entrado em contato por diversas vezes com o banco para lidar com o problema, sem ter sucesso, e até possuía serviço de seguro junto à instituição para evitar transações fraudulentas.

“Assim, se a condenação não vier acompanhada desta indenização, estaremos ignorando o desgaste emocional suportado pela parte autora e premiando o banco requerido, que deveria investir mais na qualidade e segurança de seus serviços”, afirmou Silva. Ainda cabe recurso da sentença.

Um norte nas decisões envolvendo golpes bancários é a Súmula 479 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Ela define que “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.

Além disso, segundo o Código de Defesa do Consumidor, o dever de reparar os danos causados ao consumidor não depende de a instituição ser culpada, mas há exclusão de sua responsabilidade se comprovada a inexistência do defeito ou houver culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros.

Por isso, os consumidores podem sair derrotados nas demandas relacionadas aos golpes com pagamentos por aproximação. A demora em perceber e comunicar o furto de um cartão, por exemplo, é um dos motivos para que o prejuízo fique na conta do cliente, e não do banco. A resposta dependerá das circunstâncias específicas de cada golpe.

Neste sentido, podemos citar o caso de uma correntista do C6 Bank que duramente uma viagem percebeu que seu cartão havia sido furtado de sua bolsa. Ao olhar o extrato pelo aplicativo, notou diversas transações nos dois dias anteriores, que somaram R$ 864,09.

Como as compras foram feitas em pequenos valores, sem mudanças significativas em relação ao comportamento de consumo, o banco digital foi desobrigado de reembolsar a cliente por decisão do juiz Luiz Fernando Pinto Arcuri, da 1ª Vara Cível do Foro de Vila Prudente, em São Paulo, o qual entendeu que, nesse caso, a causa da perda foi externa, e não por descuido da instituição.

“O fornecedor é responsável por assegurar a segurança, dentro de seu sistema, nas operações de sua plataforma, enquanto a parte consumidora é responsável pela guarda do cartão e de seus dados para evitar ação de fraudadores, como em caso de furtos e outras fraudes eletrônicas”, afirma o magistrado, em decisão do dia 27 de janeiro.

O magistrado completou dizendo que o fato de o cartão ter a tecnologia de pagamento por aproximação, por si só, não seria suficiente para o banco ser responsabilizado por falhas na prestação de serviço, já que há pedido de senha para valores mais elevados.

Fui vítima. O que faço?

A primeira providência é entrar em contato com a operadora para bloquear a transação e solicitar o estorno do valor, após registrar Boletim de Ocorrência em uma delegacia de polícia.

Se houver negativa, o ideal é procurar os órgãos de defesa do consumidor e a Justiça.

Fonte: Jota, Migalhas, ACE.

Como você pôde notar, as decisões variam de acordo com os fatos apurados, levando em consideração que cada caso é um caso.

Nós do escritório Maluf e Geraigire seguimos acompanhando as notícias sobre o tema, de forma que nos colocamos à disposição de nossos clientes e parceiros para prestar quaisquer esclarecimentos sobre o assunto.

O escritório Maluf Geraigire Advogados, é especialista direito do consumidor, oferecendo assessoria personalizada aos seus clientes durante todo o processo.

Entre em contato conosco e conte-nos a sua causa.

Nadime Meinberg Geraige é sócia no escritório Mafuf Geraigire Advogados.

Diplomada bacharel em Direito em 2001 – FMU
Pós-graduada em Direito das Relações de Consumo (“lato sensu”) – PUC
Mestre em Direito Civil – USP
Membro da Ordem dos Advogados do Brasil e da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua perante Câmaras Especializadas de Mediação Arbitragem.
Membro da Comissão de Trabalho de Direito de Família e Sucessões da VI Jornada de Direito Civil realizada no Conselho da Justiça Federal, com enunciado aprovado sobre a prova da capacidade econômica na fixação dos alimentos.