STF vota pela inconstitucionalidade das alíquotas de ICMS cobradas por alguns estados sobre as contas de energia elétrica e serviços de telefonia

O ICMS, desde a sua instituição pela Constituição Federal, é pautado por alguns critérios como a essencialidade e a seletividade. Na prática, o texto constitucional dispõe que quanto mais essencial for o produto ou serviço, menor deverá ser sua alíquota, de modo a facilitar seu acesso a maior parte da população, enquanto que quanto mais seletivo for o produto comercializado, ou seja, mais supérfluo seja o seu uso, maior deverá ser a alíquota do imposto sobre esse produto.

A título de exemplo, dada a essencialidade dos produtos que compõem a cesta básica, menor deverão ser as alíquotas do ICMS sobre os seus produtos, facilitando o acesso a esses produtos por uma parcela maior da população.

Enquanto isso, em relação a seletividade, a sua aplicação é sentido contrário, ou seja, quanto mais seletivo for um produto, por exemplo, um perfume importado, maior será a alíquota do ICMS sobre esse produto. Com essa medida, busca-se dois objetivos, diminuir o interesse da população sobre esses produtos, aumentando o interesse por produtos produzidos no Brasil, privilegiando o mercado nacional; ou aumentar a arrecadação de dinheiro aos cofres públicos, uma vez que esses perfumes costumam ser consumidos por uma população com maior poder aquisitivo.

Com a energia elétrica e os serviços de telefonia, serviços extremamente essenciais nos dias atuais, vinha acontecendo o caminho contrário daquele determinado pela Constituição Federal.

Isso porque, com uma população cada mais dependente desses serviços, já que hoje não se imagina viver sem um aparelho celular ou sem energia elétrica em casa ou no processo produtivo de qualquer mercadoria ou serviço.

Dessa forma, alguns Estados, buscando aumentar suas fontes de arrecadação, vinham aplicando alíquotas de ICMS cada vez maiores sobre esses produtos (energia elétrica e telefonia), podendo chegar, em alguns casos ao percentual de 25% a 35% sobre o preço do serviço. Com isso, acabavam aplicando alíquotas de produtos seletivos aos produtos essenciais para a vida cotidiana.

No entanto, o STF, julgando a constitucionalidade uma norma do Estado de Santa Catarina, considerou ilegal a alíquota de 25% estabelecida naquele Estado.

Especificamente no julgamento do RE 714.139, entenderam os Ministros do STF que a energia elétrica e os serviços de telefonia são itens essenciais para toda a população, de forma que a alíquota do ICMS sobre esses produtos deve ficar dentro do estabelecido pela legislação para outras operações comerciais mais comuns, ou seja, dentro do percentual de 17% a 20% do valor da mercadoria.

Muito embora a decisão tenha abordado especificamente uma lei catarinense, os seus efeitos podem ser estendidos às normas de outros Estados que se encaixam nessa discussão, já que o julgamento foi realizado sob o regime de repercussão geral, ou seja, a decisão do STF vincula todas as demais instâncias do Judiciário Brasileiro, estabelecendo um critério objetivo para interpretação dessas normas.

O impacto dessa decisão poderá ser sentido em dois momentos pelos contribuintes. A primeira, com a redução da alíquota do ICMS aplicada sobre o serviço e a segunda, com a redução da base de cálculo sobre a qual será calculado o ICMS, isto é, além de uma redução do ICMS sobre esses serviços, haverá também uma redução sobre o montante sobre o qual será calculado o imposto.

Há ainda uma discussão no STF, na chamada modulação de efeitos, onde está sendo discutido a partir de quando poderá ser aplicada a decisão, de modo a preservar a arrecadação e os cofres públicos dos Estados, bem como também, a possibilidade de os contribuintes terem direito ou não a recuperação dos valores que foram pagos indevidamente a maior nos últimos 5 (cinco) anos.

Ademais, nós do escritório Maluf e Geraigire seguimos acompanhando o desenrolar do tema e nos colocamos a disposição de nossos clientes e parceiros para esclarecer qual o impacto dessa decisão nos caixas de suas empresas, bem como sobre a possibilidade ou não se recuperação desses valores pagos indevidamente.

O escritório Maluf Geraigire Advogados, é especializada no atendimento de demandas empresariais na área tributária, com atuação de forma personalizada, oferecendo às empresas e empresários soluções jurídicas e a criação de um planejamento estratégico que visa otimizar as operações fiscais de seus clientes.

Entre em contato conosco e conte-nos a sua causa.

Patricia Fudo é a sócia responsável pela área tributária no escritório Maluf Geraigire Advogados

Pós-graduada em Direito Tributário (“lato sensu”) e Mestre em Direito Tributário pela PUC/SP

Membro efetivo da Comissão Estadual de Direito Tributário da OAB/SP.

Professora de cursos de pós-graduação em Direito Tributário.

Autora dos artigos:

• “Efeitos Tributários da Desvinculação das Receitas das Contribuições”,
• integrante do livro Direito Tributário – Questões Atuais, Editora Conceito Editorial, 2.009,
• “Benefícios Unilaterais, Jurisprudência do STF e Convênio ICMS nº 70/2014”,
• integrante da obra TEMAS ATUAIS DO ICMS Teoria e Prática, São Paulo, IOB Sage, 2.015 e
• “Os impactos do processo de recuperação judicial nas execuções fiscais”, integrante da obra Novos rumos do Processo Tributário: Judicial, administrativo e métodos alternativos de cobrança do crédito Tributário, São Paulo, Editora Noeses, 2.019.