STF RETOMA JULGAMENTO SOBRE PLANEJAMENTOS TRIBUTÁRIOS
No último dia 15 de outubro, o STF incluiu na sua pauta de julgamentos a ADI 2.446, ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio (CNC) que tem como objetivo a declaração de inconstitucionalidade do art. 1° da Lei Complementar 104/2001.
Mas do que se trata esse art. 1° da Lei Complementar 104/2001?
O artigo 1° da Lei Complementar 104/2001 trata da chamada “norma geral antielisão”, que incluiu o parágrafo único ao art. 116 do CTN para prever legal e expressamente que “a autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária”.
Na prática, teme-se que o Fisco utilize-se da norma para desconsiderar negócios e operações legítimos praticados pelos contribuintes, notadamente nos planejamentos tributários, sob o argumento de estarem simulando operações negociais para reduzir o pagamento de tributos.
No entanto, a norma não diferencia a elisão fiscal da evasão fiscal que possuem natureza e características distintas.
Isso porque, na elisão tributária, há uma diminuição lícita no custo tributário das empresas, de forma que o profissional que realiza o planejamento tributário atua dentro da legislação para buscar a redução das operações que são suscetíveis de tributação, ao passo que na evasão fiscal o contribuinte atua de forma a ocultar as operações realizadas, reduzindo ilegalmente sua carga tributária.
Logo, essa norma criada com o art. 1° da LC 104/2001 não deixa claro se o Fisco poderá atuar sobre os casos de elisão tributária, onde são realizados planejamentos tributários de forma lícita, ou sobre as operações de evasão fiscal, realizadas de forma ilegal e que podem até acarretar a ocorrência de crimes contra a ordem tributária.
Portanto, com o julgamento da ADI 2.446, pretendem os contribuintes que seja reconhecida a inconstitucionalidade da norma introduzida pelo art. 1° da Lei Complementar 104/2001 sob o argumento de que o dispositivo legal criminaliza o planejamento tributário, deixando ao arbítrio da autoridade fiscal dizer o que é ou não lícito.
No entanto, até o presente, já foram proferidos 5 votos a favor da constitucionalidade da norma, ou seja, contrários a ADI, mas com a ressalva de que deverá ser editada lei ordinária dispondo sobre o que seria evasão e elisão fiscal, dando critérios para atuação do Fisco na desconsideração de negócios e operações realizados pelos contribuintes.
No voto da Ministra Cármen Lúcia, relatora da ADIN, a norma procura dar máxima efetividade aos princípios da legalidade e lealdade tributária, de forma que a norma não proibiria a realização de planejamentos tributários lícitos pelos contribuintes.
Assim, nós do escritório Maluf e Geraigire seguimos acompanhando o julgamento do tema junto ao STF de forma que nos colocamos à disposição de nossos clientes e parceiros para prestar quaisquer esclarecimentos sobre o assunto, inclusive sobre a realização de planejamentos tributários que não venham a futuramente prejudicar a atuação de seus clientes e parceiros, bem como o apontamento de eventuais contingências/riscos em planejamentos tributários já realizados
O escritório Maluf Geraigire Advogados, é especializada no atendimento de demandas empresarias na área tributária, com atuação de forma personalizada, oferecendo às empresas e empresários soluções jurídicas e a criação de um planejamento estratégico que visa otimizar as operações fiscais de seus clientes.
Entre em contato conosco e conte-nos a sua causa.
Patricia Fudo é a sócia responsável pela área tributária no escritório Maluf Geraigire Advogados
Pós-graduada em Direito Tributário (“lato sensu”) e Mestre em Direito Tributário pela PUC/SP
Membro efetivo da Comissão Estadual de Direito Tributário da OAB/SP.
Professora de cursos de pós-graduação em Direito Tributário.
Autora dos artigos:
- “Efeitos Tributários da Desvinculação das Receitas das Contribuições”,
- integrante do livro Direito Tributário – Questões Atuais, Editora Conceito Editorial, 2.009,
- “Benefícios Unilaterais, Jurisprudência do STF e Convênio ICMS nº 70/2014”,
- integrante da obra TEMAS ATUAIS DO ICMS Teoria e Prática, São Paulo, IOB Sage, 2.015 e
- “Os impactos do processo de recuperação judicial nas execuções fiscais”, integrante da obra Novos rumos do Processo Tributário: Judicial, administrativo e métodos alternativos de cobrança do crédito Tributário, São Paulo, Editora Noeses, 2.019.
