Restituição / compensação de créditos previdenciários correspondentes a verbas indenizatórias presentes na folha de salários
Por Patrícia Fudo, MGB Advogados
O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça consolidaram entendimento no sentido da ilegalidade e inconstitucionalidade da incidência das contribuições previdenciárias sobre verbas indenizatórias, posto que as mesmas não se prestam a remunerar o trabalho, sendo pagas a título de compensação ao empregado.
Diante da posição firmada nos Tribunais Superiores, é possível que as empresas questionem judicialmente a incidência das contribuições previdenciárias sobre referidos valores, tais como, HORAS EXTRAS E SEUS REFLEXOS, FÉRIAS, HORAS COM ATESTADO MÉDICO, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, AVISO PREVIO INDENIZADO e AUXÍLIO – DOENÇA.
Nestes casos as empresas se beneficiariam da redução dos valores recolhidos mensalmente à título de contribuições sobre a folha de salários, bem como da recuperação (restituição ou compensação) dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos.
Partindo desta premissa, é possível o questionamento das seguintes incidências, consoante precedentes judiciais existentes atualmente:
TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO, 15 DIAS ANTERIORES A CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE:
Referida matéria encontra-se pacificada no âmbito do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, que reconheceu o direito dos contribuintes a não se submeter a incidência previdenciária sobre as verbas acima destacadas, conforme julgamento do Recurso Especial nº 1.230.957, submetida a sistemática do recurso repetitivo (art. 543-C, do CPC):
RECURSO ESPECIAL Nº 1.230.957 – RS (2011/0009683-6)
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. (…)
1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, “d”, da Lei 8.212/91 – redação dada pela Lei 9.528/97).
Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). (…).
2.2 Aviso prévio indenizado.
(…) Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, “se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba” (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011). (…)
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.
(…) Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória. (…)
FÉRIAS GOZADAS:
Com base em posicionamento firmado em março de 2014, o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ), no julgamento do Recurso Especial n. 1322945/DF, acolheu a argumentação da empresa no sentido de não estar sujeita a contribuição previdenciária sobre os valores pagos aos respectivos segurados a título de férias usufruídas. É de se salientar, que o órgão julgador – a 1ª Seção do STJ – é composta por todos os Ministros que pertencem à 1ª e 2ª Turmas, que são as únicas turmas competentes para julgamento em matéria tributária, o que faz com que a decisão em comento sirva de precedente de pacificação da jurisprudência:
EMENTA
RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.SALÁRIO-MATERNIDADE E FÉRIAS USUFRUÍDAS. AUSÊNCIA DE EFETIVAPRESTAÇÃO DE SERVIÇO PELO EMPREGADO. NATUREZA JURÍDICA DA VERBA QUENÃO PODE SER ALTERADA POR PRECEITO NORMATIVO. AUSÊNCIA DE CARÁTER RETRIBUTIVO. AUSÊNCIA DE INCORPORAÇÃO AO SALÁRIO DO TRABALHADOR. NÃOINCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARECER DO MPF PELOPARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA AFASTARA INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O SALÁRIO-MATERNIDADE E AS FÉRIAS USUFRUÍDAS.
HORAS EXTRAS e REFLEXOS:
Com relação a natureza dessas verbas, a discussão ainda é controvertida no âmbito jurisprudencial. Todavia, indicamos a propositura da ação em face da existência de diversos precedentes favoráveis do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:
EMENTA
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AS HORAS EXTRAS E O TERÇO DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ESTA CORTE FIXOU ENTENDIMENTO NO SENTIDO QUE SOMENTE AS PARCELAS INCORPORÁVEIS AO SALÁRIO DO SERVIDOR SOFREM A INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. AI 727958 AGR / MG – MINAS GERAIS . AG.REG.NO AGRAVO. DE INSTRUMENTO. RELATOR(A): MIN. EROS GRAU. JULGAMENTO: 16/12/2008. ÓRGÃO JULGADOR: SEGUNDA TURMA.
Considerando os precedentes dos Tribunais Superiores, é possível que as empresas ingressem judicialmente com pedido de reconhecimento da inexigibilidade dos valores indevidamente recolhidos a este título, com a finalidade de amparar a compensação ou restituição das quantias indevidamente recolhidas nos últimos 05 (cinco) anos, bem como a exclusão dessas rubricas da base de cálculo das contribuições previdenciárias vincendas – cota patronal (20%), SAT (0,5 a 6,0%) e entidades terceiras (2,5 a 7,7%) e FGTS (8%).
Para tanto, contamos com profissionais especializados para assessorá-los na propositura das ações judiciais bem como nas orientações acerca procedimentos de compensação de créditos no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil, como forma de mitigar riscos em eventuais fiscalizações futuras.
Caso haja necessidade de qualquer esclarecimento, entre em contato conosco.
Maluf Geraigire Bruno Advogados
Patrícia Fudo
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