Em regra, o sujeito passivo da obrigação tributária é o contribuinte direta e pessoalmente vinculado com o fato gerador (Código Tributário Nacional, art. 121, §1º, inciso I), sendo excepcionalmente permitida pela legislação, a atribuição de responsabilidade pelo crédito tributário a terceiros vinculados, por expressa determinação (CTN, art. 121, parágrafo único, inciso II e 128),em decorrência de omissões e intervenções que culminaram na infração tributária (CTN, art. 134) ou, também, nos casos em que constatado de excesso de poderes ou abuso da personalidade jurídica (CTN, art. 135).

Isto porque, considerando o princípio da entidade, os sócios ao constituírem uma sociedade empresarial limitam sua responsabilidade aos aportes que realizam para a formação do capital social, objetivando restringir sua participação no pagamento dos débitos sociais, desde que não pratiquem atos com excesso de mandato, violação da lei ou do contrato social, de forma que o mero inadimplemento, considerando a jurisprudência do E.STJ (Súmula n.º 430),não significa que os sócios e/ou administradores obrigatoriamente responderão por estes, cabendo, portanto, a prova inequívoca pela Fazenda da conduta omissiva ou comissiva que configura o ato ilícito (Código Civil, art. 55; CTN, arts. 134 e 135).

Entre as hipóteses de responsabilidade, é comumente verificada na práxis forense a “dissolução irregular das empresas”, o que significa que as atividades desenvolvidas foram declaradas inexistentes ou deixaram de ser executadas no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente, conforme a jurisprudência pacificada do E.STJ (Súmula n.º 435).

E, assim, verificadaas hipóteses legais de forma inequívoca, através de processo administrativo de declaração de inaptidão ou inexistência, ou até mesmo por diligência de constatação de regularidade de operações, através de oficial de justiça, tem-se aberta a possibilidade de imediata desconsideração da personalidade jurídica e redistribuição dos atos de cobrança administrativa ou judicial em face dos sócios e/ou administradores diretamente vinculados com o fato gerador da obrigação tributária.

Contudo, em que pese a estabilidade do entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto ao tema (Súmula n.º 435), cabe destacar que há a possibilidade de discussão do redirecionamento / desconsideração / redistribuição da execução fiscal, considerando a contagem prescricional de 5 anos em relação aos sócios e/ou administradores a partir da data em que disponível à Fazenda a informação das hipóteses de dissolução irregular sem requerimento de prosseguimento do feito em face das pessoas físicas envolvidas, de acordo com o entendimento do E.TRF3 e do E.STJ.

Por outro lado, sob o âmbito administrativo, a inclusão unilateral dos sócios e/ou representantes legais na certidão de dívida ativa com fulcro na IN RFB n.º 1.862, de 2018, deve ser analisada com cautela, sobretudo considerando a legislação tributária (CTN, art. 149), cujo entendimento do E.STJ assegura que a revisão do lançamento tributário, somente pode ser exercida dentro do prazo decadencial para a constituição do crédito (REsp n.º 1130545/RJ, Rel. Luiz Fux, 1ª Seção). Ato contínuo, ainda na seara do Administração Tributária, na hipótese de inclusão de ofício promovida pelos órgãos da Receita Federal do Brasil ou da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, os princípios da ampla defesa e do contraditório devem ser resguardados às partes, sendo vedada a inclusão de terceiros responsáveis que não tenham figurado como sujeitos passivos no processo administrativo de constituição do crédito tributário (RE n.º 562.276, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno).

Desta forma, feitas os esclarecimentos gerais sobre o tema, sem a pretensão de extinguir o assunto, resta evidenciada a sua contemporaneidade, notadamente diante da crise econômico-financeira suportada pelo empresariado nacional nos tempos de pandemia e instabilidade política global, ocasionando o colapso de inúmeras instituições e sociedades empresariais, industriais e prestadoras de serviços, cujos sócios e/ou representantes deverão com cautela avaliar os riscos e as estratégias necessárias com a finalidade de minimizar os impactos decorrentes de eventuais responsabilidades de terceiros e os mecanismos de redistribuição/redirecionamento da cobrança do crédito tributário.

O escritório Maluf Geraigire Advogados, é especialista em processos de PLANEJAMENTO E CONSULTORIA TRIBUTÁRIA.

Sua atuação de forma personalizada, oferece às empresas e empresários soluções jurídicas e a criação de um planejamento estratégico que visa otimizar as operações fiscais de seus clientes.

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Patricia Fudo é a sócia responsável pela área tributária no escritório Maluf Geraigire Advogados.

Pós-graduada em Direito Tributário (“lato sensu”) e Mestre em Direito Tributário pela PUC/SP. Membro efetivo da Comissão Estadual de Direito Tributário da OAB/SP. Professora de pós-graduação em Direito Tributário. Autora dos artigos “Efeitos Tributários da Desvinculação das Receitas das Contribuições”, integrante do livro Direito Tributário – Questões Atuais, Editora Conceito Editorial, 2.009, “Benefícios Unilaterais, Jurisprudência do STF e Convênio ICMS nº 70/2014”, integrante da obra TEMAS ATUAIS DO ICMS Teoria e Prática, São Paulo, IOB SAGE, 2.015 e “Os impactos do processo de recuperação judicial nas execuções fiscais”, integrante da obra “Novos rumos do Processo Tributário: Judicial, administrativo e métodos alternativos de cobrança do crédito Tributário”, São Paulo, Editora Noeses, 2.019.